自從2017年9月央行等七部委發(fā)文聯(lián)合叫停ICO后，國內(nèi)數(shù)字代幣發(fā)行活動迅速轉(zhuǎn)入地下。近日，ICO風(fēng)潮又起，前有中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會發(fā)文提示某老牌互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)產(chǎn)品涉嫌變相ICO，后有謠言稱ICO行業(yè)大佬因非法集資被刑拘，一時間，關(guān)于虛擬貨幣發(fā)行、ICO等是否涉嫌非法集資或其他犯罪的問題又成為關(guān)注熱點(diǎn)。

筆者將針對2017年9月4日七部委發(fā)文中所談到關(guān)于ICO的相關(guān)警示，結(jié)合具體發(fā)行行為和相關(guān)罪名的犯罪構(gòu)成，對ICO可能涉嫌的犯罪進(jìn)行一一解析。

ICO涉嫌哪些違法犯罪活動？

2017年9月4日，七部委發(fā)文，指出ICO本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為，涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。

首先明確，傳銷、非法集資和詐騙是違法犯罪活動的稱呼，但與《刑法》規(guī)定的具體罪名還有區(qū)別。如七部委發(fā)文所提及的非法發(fā)售代幣票券，并不是刑法規(guī)定的罪名，而是《中華人民共和國中國人民銀行法》規(guī)定的相關(guān)違法違規(guī)行為；本文不作討論；而非法發(fā)行證券的相關(guān)罪名為《刑法》179條規(guī)定的擅自發(fā)行股票罪；而非法集資則不是一個具體的罪名，是集資詐騙、非法吸收公眾存款罪、欺詐發(fā)行股票罪等罪名的統(tǒng)稱；傳銷則規(guī)定在《刑法》224條之一款的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。

1、ICO是否涉嫌非法吸收公眾存款罪？

筆者認(rèn)為，ICO不存在保本付息承諾，不太可能涉嫌變相非法吸收公眾存款。

所謂非法吸收公眾存款罪，是指行為人違反國家法律、法規(guī)的規(guī)定，在社會上以存款的形式公開吸收公眾資金的行為。

目前有觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定ICO是否為非法吸收公眾存款行為的一個重要爭議點(diǎn)，就是ICO所籌集的虛擬貨幣到底是“資金”還是“商品”，如果把虛擬貨幣認(rèn)定商品（如墨西哥央行行長此前就宣布比特幣屬于商品），就難以將其入罪。

當(dāng)然，如果跳過此問題的討論，從我國金融監(jiān)管當(dāng)局“穿透式管理風(fēng)格”“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”的監(jiān)管風(fēng)格來看問題，筆者傾向于認(rèn)為ICO所籌集的虛擬貨幣就是貨幣或變相的貨幣。

根據(jù)2011年1月4日施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）第一條，如果同時具備下面四個條件，應(yīng)該認(rèn)定為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款：

(一)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；

(二)通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；

(三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；

(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

而ICO行為沒有合法的主體資格（符合第一點(diǎn)）；

通過公開的網(wǎng)絡(luò)平臺宣傳（符合第二點(diǎn)）；

針對不特定的對象籌集資金或財物（符合第四點(diǎn)）；

但是ICO不具有任何保本付息的承諾（不符合第三點(diǎn)）。

絕大多數(shù)ICO項(xiàng)目不可能保證可以還本付息或作出類似承諾，很多項(xiàng)目的代幣發(fā)行后在交易市場一文不值也經(jīng)常出現(xiàn)，參與認(rèn)購的投資者對此也心知肚明，從利誘性這一關(guān)鍵要素出發(fā)觀察，ICO和非法吸收公眾存款罪有著較明顯的界限。

還本付息是認(rèn)定該罪的關(guān)鍵

行為人是否有保本付息承諾，在刑事司法實(shí)務(wù)中，往往會成為控辯雙方爭議的焦點(diǎn)。因?yàn)楦鶕?jù)1998年國務(wù)院公布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條規(guī)定：非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。在吸收公眾存款過程中，承諾履行存款性質(zhì)相同活動的最主要義務(wù)就是還本付息。

但是如果在ICO發(fā)行活動中，發(fā)行方向參與人作出承諾，未來在某個時點(diǎn)將以成本價以上價格開放回購代幣，或者作出類似的代幣價格保證，就涉嫌作出了保本付息承諾。

關(guān)于還本付息承諾，最典型的案例如世紀(jì)初轟動全國德隆系金融犯罪系列案之中富證券有限責(zé)任公司等被判非法吸收公眾存款案，2003年9月至2004年4月間，中富證券以承諾保本和支付4.5%至13%利息的方法分別與20家單位和62名個人簽訂委托理財（注冊領(lǐng)紅包）合同，吸收資金共計7.9億余元。法院判定相關(guān)責(zé)任人和單位非法吸收公眾存款罪成立。中富證券擁有合法的融資主體資格，并不同時具備《非法集資解釋》所說的4個條件，但因?yàn)橐员１靖断⒊兄Z的方式吸收公眾存款，擾亂了金融秩序，因而構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

因此，ICO是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，關(guān)鍵看發(fā)行方是否有保本付息承諾。

2、ICO是否涉嫌集資詐騙罪

筆者認(rèn)為，有可能構(gòu)成此罪。

集資詐騙罪，是指以非法占有為目的，通過編造謊言，虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相等詐騙方法，違法向公眾募集資金的行為。

認(rèn)定集資詐騙罪，最重要的有兩個關(guān)鍵點(diǎn)，即客觀上行為人是否采用了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，主觀上是否有非法占有他人財產(chǎn)的目的。

而關(guān)于如何認(rèn)定非法占有目的，《非法集資解釋》第四條有明確的規(guī)定，而根據(jù)此前據(jù)財新網(wǎng)報道，央行相關(guān)人士研究了大量的ICO白皮書，得出的結(jié)論是：“90%的ICO項(xiàng)目涉嫌非法集資和主觀故意詐騙，真正募集資金用作項(xiàng)目投資的ICO，其實(shí)連1%都不到。”也就是說，如果ICO項(xiàng)目融資后，集資未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；攜帶集資款逃匿的；將集資款用于違法犯罪活動的；抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；拒不交代資金去向，逃避返還資金的等情形，則都有可能被認(rèn)定為非法占有目的。

此前，由于ICO處于一種空白監(jiān)管狀態(tài)，很多項(xiàng)目往往依靠一份融資白皮書、一場線上發(fā)布會就籌集了數(shù)以萬計的虛擬資產(chǎn)，如果白皮書背后的項(xiàng)目是個毫無任何可行性的空頭承諾，相關(guān)項(xiàng)目資料完全缺乏操作性，所謂的項(xiàng)目可行完全停留在PPT層面，另外還有開發(fā)者完全匿名、沒有第三方托管錢包等。此類行為涉嫌虛構(gòu)項(xiàng)目或事實(shí)，隱瞞相關(guān)真相，而此類皮包ICO項(xiàng)目通過發(fā)行代幣融資后，也就沒有可能將融資用于所承諾的項(xiàng)目開發(fā)，這就涉嫌利用ICO進(jìn)行集資詐騙或合同詐騙活動。

3、ICO是否涉嫌擅自發(fā)行股票罪

筆者認(rèn)為，可能性不大，但可能涉嫌行政違法。

在去年9月央行等七部委關(guān)于ICO的發(fā)文中，提到，ICO涉嫌非法發(fā)行證券，在刑法中，對于非法發(fā)行證券行為的規(guī)定，最接近的罪名是《刑法》179條的擅自發(fā)行股票罪。

擅自發(fā)行股票罪，是指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票超過30人的或者向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票累計超過200人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十九條規(guī)定的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券”。

但是從罪刑法定的角度而言，要認(rèn)定部分ICO發(fā)行為擅自發(fā)行股票的行為筆者認(rèn)為較為困難。關(guān)鍵點(diǎn)之一就是ICO項(xiàng)目所發(fā)行的代幣，到底是不是“股票”則很難認(rèn)定。筆者認(rèn)為，即便是最寬泛的定義，即股票是股份公司發(fā)行的所有權(quán)憑證，而代幣則是一種虛擬貨幣，兩者在基本性質(zhì)上完全不同。

因此，ICO發(fā)行活動很難被認(rèn)定為擅自發(fā)行股票的行為。

但是，從我國監(jiān)管層穿透式管理風(fēng)格來看，將數(shù)字代幣視作一種“證券”或“變相證券”則應(yīng)該不是難事。因此將ICO行為視作一種非法發(fā)行證券，違法《證券法》的行為則完全有可能。

4、ICO是否涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪

筆者認(rèn)為，兩者外觀特征類似，核心不同，因此ICO和傳銷活動還是有比較大的區(qū)別，但有可能利用ICO或虛擬數(shù)字幣發(fā)行為幌子進(jìn)行傳銷活動

在涉眾型犯罪中，從外表特征上，ICO的和利用平臺、網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的傳銷活動極其相似。

在傳銷活動罪中：層級性是其顯著特點(diǎn)

傳銷組織者先發(fā)起建立一個平臺或網(wǎng)站，建立傳銷組織；

要求參與者支付一定財物獲得加入資格，加入該網(wǎng)絡(luò)平臺的資格的獲得主要表現(xiàn)為獲得相應(yīng)的商品、“傳銷代幣”；

參與者為獲得報酬會吸引更多的人加入進(jìn)來并成為自己的下線

網(wǎng)絡(luò)傳銷一般不會有傳統(tǒng)傳銷的脅迫、強(qiáng)迫等手段發(fā)展成員；如下圖

在ICO中：不具有層級性

行為人（如一家公司或項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)）會建立或借助某個ICO平臺，宣布項(xiàng)目ICO計劃，發(fā)行數(shù)字代幣，此種代幣相當(dāng)于一種收益憑證；當(dāng)然，1月12日互金協(xié)會發(fā)布的《關(guān)于防范變相代幣發(fā)行融資（ICO）活動的風(fēng)險提示》中，將迅雷的鏈克定義為“變相ICO”，也值得注意。

要求投資人通過支付指定的虛擬幣，如比特幣、以太幣換購代幣，代幣發(fā)行人也就是融資主體因此籌集到大量的虛擬貨幣。

投資人獲得代幣后，可以到相關(guān)代幣市場進(jìn)行交易；如下圖：

兩種行為的異同：

從表面的組織特點(diǎn)上看，ICO代幣發(fā)行與網(wǎng)絡(luò)傳銷（組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪）的共同點(diǎn)很相似：

1.他們都通過一定的平臺來發(fā)行和交易；不過傳銷犯罪的平臺一般是自己建立的平臺，而代幣交易平臺往往通過第三方平臺；

2.投資者、參與者都需要支付一定的財物獲得相關(guān)資格或權(quán)益憑證；但是ICO所發(fā)行的數(shù)字代幣，既不代表股權(quán)、也不代表產(chǎn)品，而是一種以項(xiàng)目為依托，可以直接流通的數(shù)字貨幣；而網(wǎng)絡(luò)傳銷所發(fā)行的，往往是一種資格或者商品；

3.參與者都以獲利為為目的；

但他們有個最大的不同點(diǎn)，是ICO不具有傳銷所必須的層級性，傳銷要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，傳銷的收益方式可能包括靜態(tài)收益和動態(tài)收益，本質(zhì)上就是個龐氏騙局，查詢大量傳銷犯罪案例即可發(fā)現(xiàn)此共性；

而ICO的參與者獲利依據(jù)并不是以發(fā)展下線人員為依據(jù)獲利，而是在公開的交易市場交易獲利或直接在相關(guān)項(xiàng)目中使用，而代幣的交易價格是隨市場需求浮動的嗎，不具有拉人頭、層級性等傳銷活動特點(diǎn)，因此很難將ICO視之為傳銷活動。

同時，由于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪有著嚴(yán)格的刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)2010年《最高人民檢察院、公安部刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定(二)》的規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)要求涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上，對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)予立案追訴。因此，不是所有類似的涉眾、涉網(wǎng)絡(luò)融資行為都能是視作犯罪，更不能輕易視之為傳銷犯罪。

當(dāng)然，并不排除傳銷活動人員以ICO為幌子，進(jìn)行相關(guān)的傳銷犯罪活動。比如傳銷活動一般以一定的商品和服務(wù)經(jīng)營活動為名義，而傳銷活動人員則與時俱進(jìn)，替換以虛擬代幣、數(shù)字代幣礦機(jī)開發(fā)為商品和任務(wù)，要求參與者繳納費(fèi)用或提供具有相關(guān)價值的財物、虛擬幣，參與數(shù)字代幣開發(fā)、挖礦、認(rèn)購或購買，同時要求參與者發(fā)展下線，前期參與者的利潤和收益以后期發(fā)展的成員數(shù)量和投入為計算，若如此，則可以比較明確的認(rèn)定為以ICO為幌子從事傳銷犯罪活動。

而自從近年來虛擬數(shù)字貨幣概念火了之后，網(wǎng)絡(luò)上就出現(xiàn)了各種“幣”，可以說現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上以“挖礦”為名的虛擬貨幣泛濫成災(zāi)，不完全統(tǒng)計已經(jīng)有3000多種，基本都是下載比特幣源代碼后，對數(shù)量、加密方式等稍加修改，可以說都是“山寨比特幣”，其中就有不少涉嫌傳銷、非法經(jīng)營和詐騙犯罪。

【來源：網(wǎng)貸天眼】